一、独立董事制度的产生和发展
中国《公司法》原无独立董事制度。中国自一九九三年颁行《公司法》，公司法的雏形为大陆法系公司法模型，除删除现实不存在且不大流行的无限公司和两合公司外，增列具有中国特色的国有独资公司。而独立董事制度属于英美法系公司法发展的产物，在英美法系国家公司法人治理结构实行的是董事会单独行使职权的“单元制”结构，而不象大陆法系国家实行的董事会和监事会双重监管的“双元制”结构。单元制结构中，由于执行董事或内部董事不具有利益上的独立性和公司运作上的专家性，常置公司行为合法性和科学性于度外，热衷于追求短期和非根本目标，以致公司出现内部人控制和关联交易等不正常现象。因此必须对原有公司法人治理结构进行变革。1977年纽约证券交易所颁发新条例，“要求美国本土上市公司应在1978年6月30日前设立前维持一个全部由独立董事组成的审计委员会，独立董事不得具有与管理层有导致影响其作为委员会成员独立判断的关系”。90年代，美国密西根州《公司法》率先在各州公司立法中采纳独立董事制度（第450条），该法不仅规定了董事的标准，而且规定了独立董事的任命方式以及拥有的特殊权利。随后，英国伦敦证券交易所在1991年成立了公司财务治理委员会。该委员会在报告中要求：“董事会至少有三名非执行董事，其中的两名必须是独立的。”紧接着该委员会又在1992年《关于上市公司最佳行为准则》中提出“建议上市公司的董事会构成如下：董事会应该包括具有足够才能、足够数量、其观点能对董事会决策起重大影响的非执行董事”，据1998年对《财富》排名前1000家公司的董事会研究统计数字显示：在美国，74%的董事是外来人，87%的公司中外来董事占多数。我国香港联合证券交易所1993年11月引入对独立非执行董事的要求，即每家上市公司董事会至少要有二名独立的非执行董事，如果联交所认为公司的规模或基本条件需要，可以提高最低限数的规定。由此可见，独立董事制度源于上市公司监管要求，而并非公司法原本法定和公司股东之约定。独立董事常常具有协助监管机关的职能：例如，香港交易所规定：独立董事如果发现关联交易有损于公司整体利益，有义务向联交所报告；独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益。我国的独立董事制度始见于1997年12月4日的证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》第112条“公司根据需要，可以设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：（一）公司股东或股东单位的任职人员；（二）公司的内部人员（如公司的经理或公司的雇员）；（三）与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员。”1999年5月国家经济贸易委员会，中国证券监督管理委员会公布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》规定“公司应增加外部董事的比例。董事会换届时，外部董事应占董事会人数的1/2以上，并应有2名以上的独立董事（独立于公司股东且不在公司内部任职的董事）。外部董事应有足够的时间和必要的知识能力履行其职责。外部董事履行职责时，公司必须提供必要的信息资料。独立董事可提议召开临时股东大会。独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。”以上规定并非强制性，而是选择性指导性条款。但在2001年1月中国证监会主席周小川明确在今后一、二年内有可能将独立董事作为上市公司的强制性要求条件。中国证监会2001年1月19日发出通知：要求基金管理公司必须完善治理结构，实行独立董事制度，其人数不少于公司全部董事的三分之一，并多于第一大股东提名的股东人数。2001年8月中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》指出，上市公司应当建立独立董事制度，并就独立董事的定义、职责、基本条件、产生和更换程序及其特别职权、行使职权的必要条件等作出详细的规定。因此，在中国《公司法》发展史上，实践先于立法而形成了中国式的独立董事制度。但在有限责任公司，并未有独立董事的导入之规定，对导入的必要性和可能性，由于篇幅所限，在此不加以详讨和论述。在适当之时作者将另文论证。
二、独立董事的功能和作用
公司董事制度最早产生于英国中世纪的同业公会。同业公会中的产业同业公会，是现代董事制度的雏形。“在产业同业公会中，不仅设有一名作为首席高级职员（chief official）的主管人和管理同业公会财产的若干名高级职员，而且，另还设有由同业公会成员组成的成员大会（morgespreche）以及设有召开同业公会成员大会和保存成员名册的秘书（dean）。当然，作为例外的有，同业公会只选任两名主管人和任命几名成员（breehren）协助主管人管理同业公会的事务。另外，也有由几名成员（good and discrete men）组成的管理机关（governing body）。此种管理机关，就是后来由理事会（cem-mittee）进行管理的管理方式的起源。”○1现代财团法人中的理事（会）和社团法人中的董事（董事会）制度均源于此种同业公会管理方式。从漫长的商事习惯法一直到1844年英国《公司法》，英国以法律形式固定了董事制度。“该法规定：为了监督公司业务的经营，股东会应选任3名以上董事，其最长任期为5年，并随时可以解雇；董事至少应拥有一股以上的董事会股，且不得转让。若将其转让的，就取消董事资格。董事会除选任或者解任执行公司日常事务的秘书（secretary）以及其他职员外，还可以处理股东大会委托的其他事项。”○2股东大会不得取代董事会或者运用董事会的权限直接对公司进行运作。
现代公司董事制度无论是英美法系公司法，还是大陆法系公司法，其董事制度均源于英国1844年《公司法》之规定。董事制度产生的客观原因是公司的所有权和经营权之分离。公司是权力分立和制衡的产物，董事制度是公司权力分工与制衡的有效工具。股东会、董事会权力明确界定，由全体投资者组成的所有者，股东大会作为权力机关具有最高职权，但不能代替董事（会）执行公司生产经营运作事务。董事是基于所有权和经营权分离的法定原则，充当公司财产委托人和特别代理人，以公司的名义持有受托财产，以营利为目的，在《公司法》和公司章程限定范围，对公司实施经营管理的公司代表和权力执行人员。早期的董事都是一种身份资格。英国1844年《公司法》规定董事必须至少拥有一股以上的资格股且不能转让，即董事的前提必须是公司的股东。比利时《公司法》规定“董事必须拥有编号的记名股份，以保证董事履行职责”。瑞士《公司法》规定：“董事必须是股东，必须按照章程规定向公司交存一定的股份。”我国台湾地区《公司法》规定“公司董事会，设置董事不得少于三人，由股东会从有行为能力之股东中选任之”。采取身份资格形式董事立法，无非出于二个方面原因，一是以股份作为联结股东与董事之间利益的身份纽带。以股权组合动力机制上的股东与董事休戚相关的利益关系，以保证董事依照股东（会）意志行使职权。二是以股份作为董事不履行义务的责任担保，以加强董事的责任感，以保证董事能够正确地、适当地行使职权。但在现代，随着公司所有权和经营权分离程度的深化和公司分权制衡组织结构的日益科学化，很多国家已不要求董事具有股东身份资格。例如，日本《商法典》第254条第一款规定“公司不得以章程规定董事必须是股东”。在加拿大，商事公司法都不要求董事拥有公司股份，但章程有特别规定的除外。在美国，多数州对董事也无股东资格的限制。我国《公司法》亦无关于董事资格股的规定。《上市公司章程指引》第77条规定“董事无需持有公司股份”。在现代科学的管理组织机制和手段下，“人无恒产必无恒心”狭隘的信条将被“人无恒利必无恒心”更广的利益范畴概念所取代。无资格股限制的公司法规则是独立董事的组织基础，我国《公司法》和证券监管机关的规定，为我国导入独立董事制度奠定了前提条件，使独立董事的职能和作用得以在我国公司法人治理结构中加以发扬光大。
与独立董事概念提法相联系的还有外部董事、非执行董事、专家董事等概念。外部董事是相对于内部董事而言的。在美国，外部董事一般是指除了董事会以外，其与公司间既没有职业上的关系，又不具有与公司经营管理层有亲属关系，同时又不是公司前雇员的董事。非执行董事是相对于执行董事而言的，指不负有公司执行事务的董事。专家董事是相对于非专家董事而言的，指具有独立于任职董事公司以外的职业（事业），并被应邀作为公司董事的具有专业技能或社会关系的人员。在我国上市公司中，常常邀请一些在经济界、法律界具有名望的专家学者担任专家董事，专家董事在上市公司的战略规划、资本运作等各方面发挥着一般董事所不能望及和替代的作用。在很多的论著中，独立董事往往与外部董事、非执行董事、专家董事相提并论，甚至相混淆。笔者以为，独立董事并不完全等同于外部董事、非执行董事、专家董事，可以确定地说独立董事的本质特征在于“独立性”。因此，独立性主要表现在二个方面：一是身份独立。独立董事不仅不是任职公司的股东，同时，必须与公司经营管理层不具有利害（利益）关系，二是事务独立。独立董事不能执行公司事务，其职能仅是给予咨询、决策和监督，具有独立于公司经营管理的超脱性。独立性是确保独立董事职权行使的公正性、科学性的必要条件，基于所有权和经营权分离的深化和社会分工的日益专业化，公司经营管理和决策必须由具有专业化知识和经验的董事专家参与，以确保独立董事的职权行使科学性最终得以实现。据此分析，笔者可以断定：独立董事必定是外部董事、非执行董事、专家董事，而外部董事、非执行董事、专家董事并不必然同时具备“独立性”和“科学性”，未必就是独立董事。中国证监会二00一年八月发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》基于“独立性”原则，将独立董事定义为“不在公司担任日常董事外的其他职务，并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事”。同时，在任职条件上，综合“独立性”和“科学性”要求，作出如下规定“担任独立董事应当符合下列基本条件：（一）根据法律、行政法规及其他有关规定，具备上市公司董事的资格；（二）具有本《指导意见》所要求的独立性；（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；（五）公司章程规定的其他条件。”关于第二项的“独立性”，《指导意见》又作出排斥性的解释“独立董事必须具有独立性。下列人员不得担任独立董事：（一）在上市公司或者其所属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系（直系亲属是指配偶、子女；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等）；（二）直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；（三）在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；（四）最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；（五）为上市公司或者附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；（六）公司章程规定的其他人员；（七）中国证监会认定的其他人员。”
关于独立董事的职能，我国独立董事制度汲取英美法系国家独立董事的合理成份，作出赋予独立董事特别职权的规定。中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第5条规定“独立董事除应当具有公司法和其他法律法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权：1、重大关联交易（指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易）应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据。2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所；3、向董事会提请召开临时股东大会；4、提议召开董事会；5、独立聘请外部审计机构和咨询机构；6、可以在股东大会召开前公开向股东征得投票权。”此外，根据该意见第2条规定，独立董事还必须履行以下规定“应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：1、提名、任免董事；2、聘任或解聘高级管理人员；3、公司董事、高级管理人员的薪酬；4、上市公司的股东、实际控制人员及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；5、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；6、公司章程规定的其他事项。”
在我国对是否确立独立董事制度，即独立董事能否发挥作用，有一种意见认为，“我国《公司法》第124条明确规定股份有限公司必须设立监事会，在公司机关的构造上完全有别于英美国家和香港地区的‘一元制’。与香港联交所所要求‘公司的独立董事须于公司年度报告内审定交易是否符合公司的利益’相区别。《年度报告的内容和格式》（1999年修订稿）是规定监事会应对关联交易是否公平，有无损害上市公司利益，发表独立意见。因此，笔者认为要加强对上市公司关联交易的监督，应当从中国国情出发，着重考虑如何在现有公司机关构架内发挥监事会的监督功能。”○3但本文作者认为，我国《公司法》虽采取“股东（大）会、董事会、监事会三权分立和制衡机制，属于”二元制“监督机制。但我国《公司法》对监事会仅在第三章”股份有限公司的设立和组织机构“中规定有五个条文。条文在监事会职权上仅规定”（1）检查公司财务。（2）对董事、经理执行公司职务时违反法律、法规或者公司章程的行为进行监督。（3）当董事和经理的行为损害公司利益时，有权要求董事会和经理予以纠正。（4）提议召开临时股东大会。（5）公司章程规定的其他职权。由于监事的产生、职权和保障以及中国企业运作习惯均无法使监事会行使强有力的监督职能。在监事成员资格问题上未能有“独立性”的控制规则。因此，无法保证监事公正地、科学地行使职能，以保护中小股东和投资者的合法权益，同时，监事会行使的只能是监督职能，而不具有“独立性”并不具有发表独立意见和影响等的特殊权利。因此，笔者以为，尽管独立董事和监事可能会在某些监督权限上有所重合，但二者侧重点应是不同的。前者侧重于决策和执行过程中的监督，后者侧重于决策和执行后的监督。在我国引入“独立董事”制度对于改善公司的法人治理结构是非常有益的，同时，导入“独立董事”也与加强监事职能并无矛盾。纵观全世界的法律制度，英美法系和大陆法系相互取长补短、日益融合已成为发展趋势。我国的《公司法》也应当是“活法”，决非固执于某一法系的教条和框框。
至于独立董事的作用。不仅在我国，而且在英美法系国家也持有强烈的批评态度。“具体有如下几个方面限制了独立董事功能、甚至是监督和评估作用的发挥。1、时间有限。独立董事大多另有正业，最近研究表明，独立董事平均每年为此工作123小时，一周少于3小时，每月约1.5个工作日。当然，在个别情形，如公司陷入危机时，独立董事在公司事务上花的时间会多一些。而公司种类繁多，业务复杂，如涉及会计控制、人员更替、劳工关系、竞争、产品开发、营销等等，头绪繁杂，一个月只花一个半天，几乎没有一个人能够事无巨细、明察秋毫。2、专业知识的匮乏。反托拉斯法竞业禁止的规定，使得同一个人无法在两个存在竞争关系的公司中，同时担任独立董事，即使没有规定，也没有公司愿意邀请竞争公司的董事，出任本公司的独立董事。这样，隔行有如隔山，专业知识的缺乏使得他们在董事会中三缄其口，担心发言过于幼稚而贻笑大方。3、信息的不利偏在。独立董事大多依赖经理层向其提供信息，而这一信息很难说是独立而且可靠的。经理层希望其提案获得批准，并且希望公司运作获得良好评价，总是倾向于‘报喜不报忧’，这无疑使独立董事的决策能力雪上加霜。4、利益激励和高效运作压力的缺失。独立董事的薪酬，对于普通蓝领而言，固为可观，但相对于他们自身的年收入，却实属不屑一提。而且，独立董事往往是‘零董事’或只持极少量股份，公司运营的前景与其个人利益实不相关。其他批评意见认为，一旦经理人与股东发生利益冲突，很难期望独立董事会能够毫不犹豫地维护股东利益，因为任何对经理人自我交易的限制，势必都将危及独立董事日后与经理人合作的能力”○4.对此不足和缺陷，中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第七条采取了有力措施，从信息获取、工作条件、费用承担、报酬待遇等方面强化独立董事的作用。具体规定如下“（一）上市公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或者不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予以采纳。上市公司向独立董事提供的资料，上市公司及独立董事本人应当至少保存5年。（二）上市公司应提供独立董事履行职责所必需的工作条件。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。独立董事发表的独立意见、提案及书面说明应当公告的，董事会秘书应及时到证券交易所办理公告事宜。（三）独立董事行使职权时，上市公司有关人员应当积极配合，不得拒绝、阻碍或隐瞒，不得干预其独立行使职权。（四）独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用由上市公司承担。（五）上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。（六）上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险。”
三、关于律师担任独立董事的设想
在我国，目前，为上市公司提供法律服务，参与决策、监督的如下几种形式：一是上市公司内部法律顾问。上市公司根据需要在本公司中聘用专业人员提供常年法律服务，在美国一般称为“公司法律顾问”。二是证券律师。即在组织、规范股份有限公司和在上市过程中，聘用具有专业知识和技能的证券律师提供中介法律服务，出具法律意见书和验证报告等文件。三是聘用法律专家担任独立董事。律师是专业的法律工作者，具有良好的专业知识和经验，又具有勤勉尽职的道德素质的公司律师，对独立董事制度是十分必需的。律师和注册会计师是市场经济中超脱、中立的“经济警察”，具有“天生的独立性”。笔者看到，在中国证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中已规定“各境内上市公司应当按照指导意见的要求修改公司章程，聘任适当人员担任独立董事，其中至少包括一名会计专业人员（会计专业人员是指具有高级职称或注册会计师资格的人士）。二00二年元月三十日前，董事会成员中应当至少包括2名独立董事；在二00三年元月三十日前，上市公司董事会成员中应当至少包括三分之一独立董事。”同时在独立董事的基本条件中规定“……（三）具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规则；（四）具有五年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验”。从而，对独立董事应当是法律专家作出规范。鉴于在我国现有体制下，包括立法机关、审判机关、检察机关和相应的执法机关、监督机关（如中国证监会）等具有国家机关工作人员身份的法律专家不能担任独立董事外，其他法律专家基本上属于以下二类：（一）高等学校、科研机构的法律专家。（二）公司律师。前一种人员从事理论和教学工作较多，而对公司实际操作和运作经验则相对缺乏，后一种人员即公司律师，既熟悉有关《公司法》、《证券法》和相关法律，行政法规及规章，又具有公司操作和运作的经验，是担任法律方面的独立董事的最佳人选。律师担任独立董事应该是公司法人治理结构完善的大势所趋。但是，担任独立董事的律师应具备“独立性”，即具有中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》第三条规定的七种情况的人员不能担任“独立董事”，其中第（五）项是“为上市公司或者其附属企业担任财务、法律、咨询等服务的人员”。因此，曾经为股份有限公司设立、改组、上市担任咨询、出具法律意见书或验证报告、担任过该公司的法律顾问的律师，因不具有“独立性”，而不能担任上市公司的独立董事。关于律师担任独立董事的报酬待遇，根据独立董事的本质要求，独立董事不应是公司的股东或者其他高级管理人员，不应在公司中任其他职务，故其不能向公司支取除独立董事待遇以外的其他报酬。根据中国证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》规定，“上市公司应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准应当由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司有其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。”此规定是否与律师作为中介机构向上市公司收取担任独立董事的法律服务费相冲突。笔者认为，此不并冲突，而且有助于提高独立董事行使职权的主动性和积极性。例如，我国资产评估机构作为中介机构也是从中立、公正的角度去从事资产评估工作，其未并受委托人意志或者营利为目的所左右和影响，仍保持作为中介机构的独立性和公正性。另外，在市场经济中，法律服务作为一种商品，也有公共产品和私人产品之分。私人产品奉行等价交换的市场交易规则，公共产品虽不能以等价有偿作为自己交换条件，但公共产品本身作为一种有使用价值的产品，必须投入相当的成本。如果国家将独立董事作为一种涉及国家利益、公共利益的制度，以保护中小股东的社会利益为出发点，国家就应将独立董事作为一种公共产品。由国家出资成立专业性的公职律师，公职律师享有的高薪待遇和社会保障费用由国家财政专项拨款加以解决。公职律师对监管机关中国证监会负责并报告工作。如果国家将独立董事不作为公共产品的，而是作为私人产品，按价值规律法则，“付出就要回报”，律师作为中介机构，按国家规定的标准或者由公司章程规定标准向上市公司收取有关担任独立董事的报酬，也具有合理性。在英美法系国家，独立董事的矛盾在于其“独立性”和责任性，同时又不具丰裕的报酬。换句中国俗语讲“就是只要马儿好，又要马儿不吃草”。英国著名公司法学者罗伯特·c·克拉克指出“独立董事并不真正独立，他以缺乏股东利益最大化而行动的充分激励：董事受到时间、信息和预算拨款的限制；要使独立董事获得真正的能力，对内部人提交的关联交易决议作出判断，其费用相当大，对公司来说却又常常无效率”。由于缺乏激励机制和对公司利益无效率因素限制，正如香港著名学者何美欢教授所指的“总的来说，独立董事的机制在美国谈不上成功”。因此，独立董事中导入律师独立董事可能会改变缺乏激励的旧制度设计，使律师类似于“资产评估师”那样，独立、客观、公正地行使独立董事职权。与此相关联的是独立董事责任制度，独立董事作为董事也必须具有董事所具有的诚实信用义务、注意义务和保密义务，同时应承担与董事义务相应的法律责任，而且，其享有独立董事特殊职权，又无形中加重其应当承担的法律责任。在无丰裕报酬和激励机制下，其权利、义务、责任明显处于不对价，因此，减轻独立董事责任也是独立董事制度必须考虑的重要问题。对此，中国证监会在《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》指出“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低独立董事正常履行职责可能导致的风险”，在律师担任独立董事的情况下，独立董事的责任和风险，可以通过律师事务所的责任赔偿制度和律师的责任保险制度加以解决。总之，笔者认为，律师担任独立董事制度具有合理性和可能性，借此抛砖引玉，以期引起同仁的关注。
