在所有与经营分离的现代公司中，董事在公司经营决策及业务执行方面享有广泛的权力。与此同时，董事在公司的地位也决定了他们必须对公司负有注意义务和忠实义务。当董事违反了这些义务，就应该对公司承担相应的法律责任。为强化董事对公司的责任，各国公司法中不仅规定了董事责任的内容，还制定了股东代表诉讼等一系列追究董事责任的制度。但是，考虑到企业活动中存在着巨大的经营风险，严格董事责任的结果意味着董事随时可能因为决策中的失误而被追究巨额的赔偿责任，这可能会严重挫伤董事在经营中甘冒风险、大胆决策的积极性。因此，从确保公司经营健全发展的角度出发，应该有一种可以适当免除董事经营责任的制度，减轻公司经营者在经营决策中所承担的风险压力。对此，各国公司法中大都制定了与董事责任免除相关的规定。其中，日本在2002年4月1日开始实施的公司法修改法中，对董事责任免除制度进行了较大的修改和补充，应该充分引起我们的关注。
一、日本修改董事责任免除制度的背景及过程
1、日本旧商法中的董事责任免除制度及其问题
日本旧商法第266条第5项规定，董事对公司的责任，非经公司全体股东同意不得免除；但对于董事因发生与公司交易行为而产生的责任，则可以不拘上述规定所限，只要经公司已发行股份总数2／3以上的多数通过，即可免除（日本商法266条第6项）。按照日本学术界的一般解释，制定如此严格的责任免除条件的理由，一是为了以此来进一步强化董事对公司的责任；二是为了鼓励股东更多地利用股东代表诉讼制度监督公司经营 。由于日本股东代表诉讼的起诉权属于单独股东权，如果仅仅规定股东多数即可免除董事的责任，则无异于否定了股东代表诉讼的单独起诉权。因此，在董事责任免除与责任追究两者之间，立法者对后者给予了更多的重视。
但是，虽然日本的立法者通过上述规定保护了股东代表诉讼中股东的单独起诉权，但是50多年来的实践也证明了这项制度存在着许多问题。第一，在股份大众化，分散化的当今社会，如果需要征得公司全体股东的同意才能免除董事的责任，实质上无异于排除了大公司董事对责任免除制度的适用。第二，从大公司的经营特点来看，董事的决策失误给公司带来的损失往往较为巨大，而相对于该董事们从公司所获得的报酬而言，完全赔偿这些损失有时是不可能的，而且对于董事个人来说也是不公平的。第三，在有些诉讼中，当事人双方通过协商达成和解的情况也并不少见。但是，由于和解的结果常常会减轻被告的一部分赔偿责任，此时如果仍以全体股东同意为要件，那么诉讼中的和解将变得非常困难 。第四，对于按照母公司的指示执行业务的全资子公司的董事来说，当其业务行为给公司带来损失时，如果公司的全体股东（母公司）同意，子公司董事的任何责任均可以得以免除，这是否超出了责任免除制度的范畴？第五，该制度自1950年实施以来，到1993年四十几年的时间里，日本各级法院所受理的股东代表诉讼案件总共才只有43件。可见，影响股东代表诉讼有效利用的原因与董事责任免除制度的严格与否并没有什么直接的因果关系。第六，一般认为，公司与董事的关系是基于民法上的委任关系。按照民法中委任的有关规定，只要本人同意无论事前还是事后都可以免除受任人的责任，而在公司中本人的意思原本由多数股东的意见来决定，因此，对免除董事对公司的责任设置更加严格的要件，缺乏足够的理论根据 。
2、1993年的商法修改及其带来的影响
如上所述，由于长期以来追究董事对公司责任的代表诉讼制度在日本并没有得到广泛利用，因此虽然日本旧商法中的董事责任免除制度存在着种种问题，但并没有被充分表现出来。而从1993年日本各地法院所受理的股东代表诉讼案件来看，无论提起数量、还是诉讼标的额都相对比较小，这都不足以令立法部门重新考虑董事责任免除制度的重要性。但1993年的商法修改，将长期制约股东代表诉讼制度的诉讼手续费一律统一为8200日元（商法第267条第4款）；另外，股东胜诉时还可以向公司请求偿还所需的调查及诉讼费用（商法第268条之2第1款）。这一修改大大减轻了股东的负担，股东代表诉讼的数量在随后的几年里出现了大幅度增加的现象 。这种现象的出现，从某种意义上说，实现了立法者增强股东对公司经营的监督意识，强化董事责任的立法目的。但同时，任何股东都可以简单地提起代表诉讼，不仅给公司经营者带来了巨大的威胁，而且也大大增加了滥用代表诉讼制度的可能性。因此，如何防止股东代表诉讼的滥用，维护公司经营的健全稳定发展，完善公司治理结构又成为日本立法界的新课题。
3、立法的过程
90年代中期以后，针对如何避免和防止诉权滥用型股东代表诉讼的发生这个问题，日本各界从不同角度发表了各自的见解。其中许多学者建议应借鉴美国的经验，修改责任免除制度 。与此同时，日本的立法部门也开始意识到，在国际竞争日益激烈的环境下，应该更多地鼓励公司经营者采取大胆、富有创意的决策，为此就必须减轻损害赔偿责任对董事带来的威胁，重新认识股东代表诉讼制度的作用和意义。而作为维护公司健全发展、救济董事经营责任的一项重要措施，修改董事责任免除制度也成为了之后所进行的商法修改的中心议题之一。1997年9月，在日本自民党法务部商法委员会发表的《与公司治理结构相关的商法等修改试行案的框架》（以下简称《框架》） 中，首次对如何减轻董事对公司的赔偿责任问题提出了立法的方案。在广泛征求了各方意见的基础上，上述委员会又在1999年4月推出了《与公司治理结构相关的商法等修改案的纲要》（以下简称《纲要》） ，其中，该《纲要》第二部分的第5项和第6项分别制定了减轻董事损害赔偿责任以及通过变更公司章程减轻董事损害赔偿责任的要件及程序。2001年5月，日本的执政党——自民党、保守党和公明党联合向国会提出了《围绕公司治理的商法及商法特例法的法律修改案》（以下简称《修改案》），在经过长达半年多的审议后，2001年12月12日，日本正式颁布了名为“修改部分商法、商法特例法以及与股份公司的监查制度相关之法律的法律修改案”（以下简称“修改法”），并于2002年4月1日正式实施 。董事责任免除、责任限制的内容，主要体现在修改法第266条中新增加的第7项至第23项的条款之中。
二、新商法中董事责任免除制度的内容及其特征
1、责任免除的方式
从责任免除方式来看，新商法第266条在保留原有第5项及第6项之免除规定的基础上，允许通过股东大会特别决议或者经公司章程授权后的董事会决议两种方式，在一定限度内免除董事基于善意、无重大过失的职务行为而产生的赔偿责任（修改法第266条第7项至第18项）。首先，修改责任免除制度的主要目的是为了缓和商法第266条第5项过于严格的适用要件，因此对于通过股东大会特别决议免除董事责任的方式，可以说是一个必然结果。对此，无论是《框架》还是《纲要》都提出了同样的方案。其次，在股东大会特别决议之外，修改法还规定董事会也可以依照公司章程的规定，通过决议免除董事的赔偿责任。增设这种方式的原因，一方面是考虑到由于股东人数较多的公司，在召开临时股东大会讨论董事责任免除的问题时，存在着费用大、召集手续复杂等困难，而如果等到定期股东大会再进行讨论，则有可能导致被追究责任的董事长时间处于一种不安定的状态中，很难将全部精力集中在公司经营中，特别是如果所涉及到的董事人数较多，则可能直接会影响公司正常的经营业务。另一方面，董事会的成员一般都是经营方面的专业人员，他们可以对负有责任的董事在当时的情形下，所实施的经营决策的妥当性，作出更合理的判断和分析。因此依照公司章程的规定，即在得到了股东授权的基础上，由董事会来决定是否减轻该董事的责任，从理论上具有合理性和说服力 。
2、责任免除的条件
修改法在减轻董事责任方面的另一个特征是，严格规定了适用责任免除制度的条件。首先，针对近几年在股东代表诉讼中，股东所追究的大多是董事因违反法律及公司章程而产生的赔偿责任这一特点，修改法将责任免除的对象限定为董事因违反商法第266条第一项第5号，即“董事实施违反法令及公司章程的行为”而产生的责任，而对于其他违反资本充实原则而产生的责任则被排除在适用范围之外；其次，在主观上要求董事的职务行为必须是善意的而且无重大过失，这是因为，如果要求董事对其因一般过失而给公司带来的损失也必须全部承担损害赔偿责任，会使董事们在经营中产生沉重的心理负担。为避免责任风险，经营者不得不放弃一些大胆、创新的决策，这在国际间竞争日趋激烈的当今社会，最终可能导致经营萎缩的后果。相反，当董事违反法律法规、公司章程的职务行为存在主观的恶意或重大过失时，严格追究该董事的责任，禁止对这类责任的免除，是维护公司健全发展的重要保障。
3、责任免除的程序
由于修改法在免除董事责任时采取了两种不同的决议方式，在减轻董事损害赔偿责任的程序方面，也有着不同的特点。
（1）依照股东大会特别决议免除董事责任，除了要求公司必须严格履行股东大会的召集程序外，还要求公司在将免除董事责任的决议议案提交股东大会前，必须征得公司全体监事的同意（同第9项），以确保该责任免除议案的合理性。同时，公司还有义务将与董事的责任发生原因相关的事实、责任免除的理由、所免除的赔偿额及其计算标准，在股东大会上予以公开。
（2）与前者相比，依照董事会决议免除董事责任的程序较为复杂。首先，董事会决议免除董事的赔偿责任必须要得到股东大会的授权，即预先在公司章程中规定：允许董事会“在综合考察董事的责任原因，执行职务的具体情况以及其他事由的基础上，在认为确实有必要的情况下”，以决议的方式免除该董事的赔偿责任（参照同第12-18项）。其次，董事会为了获得授权而向股东大会提出的变更公司章程的议案，以及免除董事责任的议案，都必须事先得到全体监事的同意。第三，董事会在作出免除董事责任的决议后，同样必须立即对相关事项进行公告，并及时通知全体股东。另外，在公告和通知中还必须就股东对董事会决议提出异议的方式和期限作出详细说明。第四，当持有公司3％以上表决权的股东对董事会决议提出异议时，董事会的决议无效，如果想免除该董事的责任就必须重新履行股东大会特别决议的程序。
4、责任免除的限度额
由于采用资本多数决的股东大会特别决议存在一定的局限性，同时为了确保责任制度在抑制违法方面的作用，修改法的另一个突出特点是规定了责任免除的限度额（同第7项）。即设定一个扣除金额，股东会或董事会只能就超过扣除金额以上的赔偿责任，通过决议决定是否予以免除。因此，当董事所负担的赔偿金小于扣除金额时，该董事必须全额支付赔偿。但这里最主要的一个问题是以什么标准确定扣除金额，这也是学术界及立法部门一直存在争议的问题。在上述《纲要》及《修改案》中，都将扣除金额设定为董事两年的报酬。但是由于考虑到报酬的范畴比较模糊，在公司规定的报酬之外，董事的实际收入还可能包括比如退职慰问金、奖金、兼任公司职员的收入以及从股票期权中获得的收益等多个方面。因此，修改法最终作出了如下规定：即扣除金额应包括以下三项内容：（1）报酬，即以董事在任职期间包括奖金、兼任公司职员的收入在内的从公司获得的年度最高报酬为基准，针对不同的董事类型，分别以董事长的六年报酬、一般董事的四年报酬和独立董事的两年报酬来确定；（2）退职慰问金等；（3）从股票期权中获得的利益。这里之所以对不同类型的董事在扣除金额计算上采取不同的确定标准，是考虑到不同类型的董事在报酬金额以及责任分担方面存在着很大的差别，统一确定会产生不公平的结果。
5、对股东权益的保护
由于董事会内部董事间存在着特殊的利害关系，因此由董事会决议免除董事责任，可能会因彼此间的相互庇护，而直接产生损害公司及全体股东利益的结果。为此，修改法规定：（1）在公司向股东会或董事会提出免除董事责任的议案之前，首先必须经公司全体监事的同意；（2）在责任免除的议案被通过之后，公司有义务立即将相关事项通知全体股东，并进行公告，以接受股东及社会的监督；（3）对于董事会作出的免除董事责任的决议，公司还必须在公告和通知中就股东对董事会决议提出异议的方式和期间作出详细说明。对于股东的异议期间，修改法规定不得少于1个月。在此期间内，如果持有公司3％以上表决权的股东对董事会的决议提出异议，则董事会即使得到公司章程的授权，也不能免除董事的损害赔偿责任（同第16项）。
6、对独立董事的特别免除方式
近几年，从完善公司治理机构出发，为确保公司经营健全稳定地发展，强化公司内部监督机制，大陆法系的许多国家均借鉴英美法的经验，引入了独立董事制度，日本也不例外。新商法不仅明确了独立董事的定义及其权限，对独立董事的责任及责任免除也作出了特别的规定。考虑到独立董事与一般董事的区别，修改法规定：公司和独立董事之间，可以按照一定的程序，预先签订一份将独立董事对公司的损害赔偿责任限制在一定限度内的合同，即“责任限定合同”（同第19-23项）。该合同成立以后，如果独立董事因善意、无重大过失的职务行为而给公司带来了损失，既不需要通过股东会决议，也不需要通过董事会决议，可以直接减轻该独立董事的损害赔偿责任。
当然，同一般董事一样，独立董事的责任免除同样要满足一定的程序和要件：（1）公司与独立董事间签定“责任限定合同”，必须事先得到股东大会的授权，即公司章程必须载明双方可以签订这种合同；（2）可以免除的独立董事的赔偿责任必须是因善意而且是无重大过失的职务行为而产生的责任；（3）在免除独立董事的赔偿责任时，也同样必须设定一定的扣除金额；（4）为了得到股东大会对“责任限定合同”的认可，公司在提出变更公司章程的议案之前，必须先得到公司全体监事的同意；（5）当发生根据“责任限定合同”而免除独立董事赔偿责任的事件时，公司必须在下一次的股东大会上提出包括独立董事的责任原因、扣除金额的计算依据以及“责任限定合同”等事项在内的“事后报告”（同第22项）；⑥当独立董事成为公司或其子公司的业务执行董事、经理以及其他业务执行人员时，“责任限定合同”自动失效。
三、对日本新的责任免除制度的评价
近几年，围绕着如何完善公司治理结构这个问题，日本对其商法及公司法进行了一系列改革。在2001年6月至今已经完成的四次商法修改中，强化公司内部监督制度、完善公司经营者的责任追究机制可以说是其中最为重要的内容。由于日本新商法中的责任免除制度刚实施不久，因此它对公司经营以及股东权益等方面所带来的影响，我们还需拭目以待。但是，针对1993年修改股东代表诉讼制度后公司经营中出现的种种问题，以及旧商法中董事责任免除制度的种种缺陷和不足，笔者认为日本此次关于董事责任免除制度方面的修改，有以下几方面的意义：
第一，修改法明确了减轻董事赔偿责任的重要性。日本新的董事责任免除制度，从立法宗旨来看，主要是为了减少过重的责任负担给公司经营带来的负面影响，完善股东代表诉讼制度。公司经营是一项时刻伴随着风险的活动，企业想在激烈的国际竞争环境中取得成功，有时还必须大胆、主动地采取一些高风险的决策。但如果董事仅仅因为决策的失误就必须对公司承担赔偿责任，则可能导致董事在决策中谨小慎微，甚至错失良机。因此，为确保公司经营健全稳定地发展，有必要将经营风险所带来的责任在股东与公司经营者之间进行合理分配。
第二，采用事后责任免除方式的合理性。日本的董事责任免除制度，在内容上大量吸收了80年代中后期美国各州所实施的一系列限制或免除董事责任立法的经验，像变更公司章程形式的采用以及赔偿责任限度额的规定等，都直接受到了美国法的影响。但是，与美国各州事前限制或免除董事责任的立法相比，除了独立董事之外修改法仅仅承认事后的责任免除，即无论通过股东大会决议还是董事会决议，都将责任免除的对象限制在董事已经发生的对公司的赔偿责任上。这是因为事前免除董事的责任，一方面会直接破坏责任制度的抑制违法的功能，增加董事放慢经营的可能性；另一方面，由于董事对公司的责任，无论从发生原因，还是损害数额，都无法在事前作出估测，如果事前免除董事的责任，可能会对公司带来巨大的损失。另外，由于公司章程一经通过就具有法律上的约束力，在公司章程中事前免除董事责任，会给公司新的股东带来不利的影响。因此，修改法中所规定的事后免除董事责任的方式，在确保公司经营健全发展的同时，也保护了公司和股东的利益。
而且，责任风险直接左右着他们出任独立董事的决定，如果责任过于严格，将可能会产生独立董事人才不足的现象。因此，笔者认为，修改法允许公司通过与独立董事签订“责任限定合同”方式，事前限制独立董事的责任，对于更有效地发挥独立董事在公司治理中的作用，有积极的意义。
第三、通过股东大会特别决议减轻董事的责任，体现了相当的民主性。公司作为一个自治体，除了应遵守国家的法律法规及社会道德规范外，股东大会对公司的内部事务应该有判断、决定的权力。如果公司超过2／3的股东都认为可以适当减轻董事的赔偿责任，只要该董事在违反法律及公司章程的行为中不存在恶意或重大过失，理论上当然应该肯定股东的选择。修改法在保留全部免除董事责任必须经过公司全体股东同意之规定的基础上，对于是否可以在一定限度内免除董事赔偿责任这个问题，将最终决定权交给了股东大会，而不是立法部门或者法院。这种由股东自身决定是否减轻董事责任的方式，恰恰也是股东民主主义的一种体现。
第四、将赔偿责任与报酬结合的公平性。当董事因其经营中的过失给公司带来损失时，完全由董事个人对此承担赔偿责任不仅是不恰当的，而且有时根本是不可能的。因为在任何董事都必须面临巨大的经营风险的前提下，董事的赔偿责任如果远远大于其从公司获得的报酬，显然有悖于公平的原则。因此，董事败诉时所要承担的赔偿责任，应当与该董事因担任董事职务而获得的经济利益之间有一个合理的比例。而公平考虑两者间的合理比例，正是日本修改董事责任免除制度的主要出发点之一。
第五、修改法在程序上的详细规定，具有一定的可操作性。由于免除董事对公司的赔偿责任，涉及到公司、股东及董事三方的利益，因此为尽量避免实际操作中的问题，修改法除了在免除方式上为公司提供几种选择外，还针对扣除金额的计算标准及方法、责任免除的具体操作程序、股东提出异议的方式及时间、责任免除规定的适用范围等方面作出了详细的规定，因此，解决了以往董事责任免除制度中的可操作性差的问题。
当然，修改法中的责任免除制度也存在着一些疑问和问题。首先，由于在减轻董事赔偿责任的程序中，各监事的意见可能直接左右是否免除董事责任的结果，因此就必须要确保监事的独立性。但是，和大多数大陆法系国家一样，日本的监事制度本身也存在着诸多问题。虽然上世纪80年代开始，日本实施了一系列强化监事职能的措施，但都没有收到什么明显的效果 。因此，在现有的监督体制下，各监事在责任免除中是否能有效地发挥监督作用，还存在许多疑问。其次，虽然修改法为了保护少数股东的权益，规定了当持有3％以上表决权的股东提出异议时，可以取消董事会的决议，但是，这一持股比例的要求对于那些股份大众化、分散化的上市公司的股东来说，存在着很多困难 ；除此之外，在扣除金额的计算标准以及如何判断“善意、无重大过失”等问题上，还有待日本的立法部门作出更明确的解释。
四、对我国公司法的启示
近几年，包括法学界、经济学界在内的学者在探讨如何完善我国的公司治理结构这一话题时，都提出了进一步强化公司经营者责任的观点。针对我国公司内部权力过于集中、职责不分的状况，许多学者认为应该首先考虑如何加强董事的责任意识，如何完善责任追究机制。而对于是否需要考虑对董事提供适当的保护措施，适当减轻董事的赔偿责任的问题，还没有引起人们足够的重视。但是，笔者认为强化董事责任和维护公司经营的稳定发展，本身应是完善董事责任制度的两个方面，不能忽略其中任何一方。因为，从日本的经验中我们不难看出，1993年日本修改股东代表诉讼的目的，也恰恰是为了强化董事的责任意识，完善责任追究机制。但是，其结果却是股东代表诉讼数量的急剧增加，滥用代表诉讼的案件层出不穷，对公司经营者所造成的威胁已经开始直接影响公司正常的经营活动。这也正是日本近几年开始重新认识代表诉讼制度的作用和意义，修改董事责任免除制度的原因之一。因此，为确保公司经营的健全、稳定发展，不仅要明确公司经营者的责任，同时还要考虑如何救济董事的责任，适当减轻经营者的风险压力。毕竟，我们也不希望看到公司的董事因担心会被追究巨额的赔偿责任，而在经营中谨小慎微，缩手缩脚。
【注释】
[1] [日]近藤光男等编《新注释公司法（6）》，有斐阁1987年版，第291-292页。
[2] [日]近藤光男：《董事的责任免除》，《商事法务》1995年第1387号，第2页。
[3] [日]松尾真等编：《股东代表诉讼与董事赔偿责任保险》，中央经济社1994年版，第188页。
[4]根据日本2001年的资料统计，2000年12月31日为止，日本各地法院受理的股东代表诉讼的案件总数已增至206件，其中1994年一年就增加了53件。近几年增加幅度虽有所减少，但也保持在每年递增20件左右。
[5]与董事责任免除、责任限制制度相关的文献，除本稿注解中引用的之外，还有 [日]柳昌明《美国的董事责任免除、责任限制》，《法学》1995年第59卷第2号； [日]鸟饲重和《股东代表诉讼的诸问题（下）之三》，《民事法情报》1998年第136号等。
[6] 资料来源于 [日]旬刊《商事法务》1997年第1468号，第27页以下。
[7] 资料来源于 [日]旬刊《商事法务》1999年第1524号，第37页以下。
[8]资料来源于 [日]旬刊《商事法务》2001年第1614号，第1页以下。
[9] [日]股东代表诉讼制度研究会：《对与股东代表诉讼及监事制度相关的商法改正案的意见（下）》，《商事法务》2001年第1606号，第20页以下。
[10] [日]股东代表诉讼制度研究会：《对与股东代表诉讼及监事制度相关的商法改正案的意见（上）》，《商事法务》2001年第1605号，第42页。
[11] [日]] 大贺祥充：《我国公司法修改的最近的状况和今后的课题》，广岛修道大学研究丛书2002年第125号第45页。
蔡元庆
